31 Mar Insolvência Culposa: Responsabilização ou Ilusão?
No contexto do ordenamento jurídico português, a qualificação da insolvência como culposa é, em nosso ver, um dos aspectos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) que enferma de maiores lacunas.
Em teoria, esta qualificação visa responsabilizar os gestores ou administradores cujas acções tenham contribuído para a situação de insolvência, podendo dai resultar sanções como a inibição para o exercício de funções empresariais, a indemnização de credores ou a perda de direitos económicos. No entanto, na prática, verifica-se frequentemente uma ausência de consequências reais para os responsáveis.
A Qualificação da Insolvência como Culposa
A impossibilidade do devedor solver os seus compromissos, o que caracteriza o estado de insolvência, pode ser meramente casual ou fortuita e culposa, lato sensu (artº 185 do CIRE).
O CIRE estabelece que a insolvência é culposa quando esse estado se tiver criado ou agravado em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (artº 186 nº 1 do CIRE). Esta qualificação é determinada no âmbito do processo de insolvência, podendo ser proposta pelo administrador judicial ou por qualquer interessado, nomeadamente pelos credores ou pelo Ministério Público.
Convirá relembrar que a qualificação da insolvência tem um interesse de cariz publico, pois que visa não apenas punir actuações prejudiciais e fraudulentas, mas também evitar que estas voltem a acontecer, quer pelos mesmos sujeitos envolvidos, quer por outros, que possam assim aprender pelo exemplo.
De facto, o art 189º do CIRE prevê um conjunto de consequências de carácter preventivo e sancionatório. Estes efeitos são automáticos e cumulativos, não podendo o juiz deixar de os aplicar na sentença de qualificação da insolvência culposa.
Veja-se, a este propósito, a inibição para o exercício do comércio, da qual resulta uma incompatibilidade absoluta, que pode ir de 2 a 10 anos, para que quem foi afecto pela qualificação, fique impedindo da prática de actos de comércio, directa ou indirectamente, visando assim atribuir maior segurança no comércio.
O mesmo aplica-se quanto à proibição para a ocupação de cargos dos órgãos sociais das pessoas colectivas.
De referira que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 409/2011, veio declarar a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 26.º e 18.º, nº 2, da Constituição, a norma contida no artigo 189.º, nº 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18 de Março, na medida em que impõe ao juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, que decrete a inabilitação da pessoa singular declarada insolvente. Ou seja, a qualificação de uma insolvência como culposa, de um particular, não pode implicar que este seja inibido da administração de patrimónios, o que bem se compreende, dado que o próprio CIRE impõe aos particulares, no âmbito da Exoneração do Passivo Restante (EPR), obrigações contrárias a esta inibição. Por esse motivo, o CIRE foi revisto e a norma passou a prever que a inibição seja para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos.
Não nos iremos alongar na análise dos artigos, sob pena de estendermos o artigo a uma teste de doutoramento…
O papel do AJ na qualificação da insolvência
Desde logo, entendemos que o prazo para a qualificação é manifestamente curto para tudo o que isto acarreta. De facto, tendo em conta a complexidade das diligências necessárias, 15 dias posteriores à Assembleia de Credores ou ao envio do relatório do AJ (art 188º do CIRE), é muito pouco (embora este prazo possa ser prorrogado).
E o prazo é curto pela sofisticação das situações com que nos deparamos, pela quantidade de documentos/provas que precisamos, mas principalmente porque nem todas as partes envolvidas com a situação de insolvência estão dispostas a colaborar, e, quando estão, frequentemente faltam as provas que poderiam confirmar as alegações.
Mesmo quando é evidente que a insolvência deveria ser qualificada como culposa, na grande maioria dos casos, faltam as informações necessárias para sustentar esse juízo. O que acontece, muitas vezes, é que o AJ não tem acesso a todas as provas e informações que seriam fundamentais para fundamentar a qualificação da insolvência.
De facto, nem os gerentes ou administradores, nem os profissionais envolvidos, como o Contabilista Certificado ou o advogado que acompanhou a empresa na criação da situação de insolvência, estão habilitados a responder a todas a questões que se levantam, nem a obter a informação/documentação necessária. Ou não têm nisso interesse…
Embora seja sua responsabilidade fornecer a documentação necessária e explicar os motivos pelos quais entende que a insolvência deve ser qualificada como culposa, certo é que a dificuldade em obter informações, ou melhor, informações verdadeiras, precisas e que lhe permitam apurar os factos tal como aconteceram, é cada vez maior para o AJ.
E diga-se, que embora a qualificação da insolvência como culposa possa ser requerida por “qualquer interessado”, poucos são os processos em que vimos alguma das partes a dedicar tempo à qualificação, antes exigindo que o AJ actue como inspector da Policia Judiciária, tentando-lhe assacar responsabilidades pela eventual ausência de elaboração de parecer…
São vários os casos em que a culpabilidade na criação da insolvência é fácil e clara de provar: o AJ encontra, na sede da insolvente, uma nova empresa com o mesmo ramo de actividade, os mesmos bens, equipamentos e até os mesmos trabalhadores. E frequentemente, essa nova empresa, é formada por familiares ou próximos dos gerentes/sócios da insolvente.
Temos também as situações em que, o AJ, devido à falta de colaboração ou à escassez de informação, se vê forçado a qualificar a insolvência como culposa, sem no fundo ter provas do seu lado, mas movendo-se no sentido do CIRE: Art 186º/2 al. i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º
Em qualquer uma das situações supra, até naquelas que são aparentemente claras, e que mostram evidências suficientes de má-fé ou gestão danosa, o AJ vê-se muitas vezes colocado em causa pelo tribunal, como se fosse ele o responsável pela falta de respostas ou pela falta de informações completas. Essa exigência excessiva ignora as limitações do seu papel e a escassez de meios disponíveis para realizar uma investigação aprofundada, o que reforça a necessidade de um maior apoio institucional e legal para que possa desempenhar suas funções com eficácia.
Para superar esses obstáculos, acreditamos que a solução passa por uma colaboração mais estreita entre os Administradores Judiciais e os magistrados, especialmente os do Ministério Público. Assim, a coadjuvação pelo Ministério Público revela-se ainda mais fundamental, não só na recolha de elementos probatórios, mas também no reforço da legalidade e transparência do processo.
Em alguns casos, a actuação conjunta com os Órgãos de Polícia Criminal (OPC) também poderia ser frutífera para garantir uma colecta de informações mais eficaz, com o objectivo de avalizar que todas as provas necessárias sejam reunidas desde o início, resultando numa qualificação mais justa e rigorosa.
De facto, e embora o AJ seja um auxiliar da justiça e tenha um papel fulcral no processo de insolvência, a sua capacidade de investigação é frequentemente limitada pelos meios de que dispõe. A falta de recursos financeiros, a escassez de meios e a dificuldade no acesso a certas informações tornam a sua actuação menos eficaz.
De facto, dispõe nº6 do art 55º do CIRE que “A requerimento do administrador da insolvência e sempre que este não tenha acesso directo às informações pretendidas, o juiz oficia quaisquer entidades públicas e instituições de crédito para, com base nos respectivos registos, prestarem informações consideradas necessárias ou úteis para os fins do processo, nomeadamente sobre a existência de bens integrantes da massa insolvente”. A questão é esta: o CIRE comemorou recentemente 20 vintes anos de existência, precedido pelo CPEREF, e o AJ continua a ser um figura menor que precisa de autorização judicial para obter as informações necessárias à prossecução das funções para as quais foi nomeado?! Sendo que é ao AJ que cabe a condução do processo de insolvência?!
E ao AJ compete ainda prestar oportunamente à comissão de credores e ao tribunal todas as informações necessárias (..)(art 55º/5 do CIRE). Mas precisa pedir autorização ao tribunal para aceder às informações/documentos/locais necessários para as prestar?!
De que forma é que se espera que um AJ possa exercer cabalmente as suas funções, documentar e qualificar correctamente uma insolvência se para isso precisa de autorizações?
O papel do Ministério Público (MP) neste contexto é (ou deveria ser) essencial, uma vez que lhes compete intervir no processo com o objectivo de garantir a legalidade e a protecção do interesse público. Logo no início do processo, o MP deveria auxiliar o administrador judicial na pesquisa e recolha de provas, colaborando activamente na identificação de actos de má gestão e na procura da verdade material. Essa actuação inicial contribui significativamente para que a qualificação da insolvência seja devidamente fundamentada, permitindo uma maior eficácia na responsabilização dos envolvidos.
Além disso, cabe ao MP fiscalizar o cumprimento das decisões judiciais e, em alguns casos, propor acções de responsabilidade civil e criminal contra os responsáveis pela insolvência.
A Ausência de Consequências Práticas
Na realidade, muitos processos de insolvência classificados como culposos não trazem penalizações efectivas para os responsáveis. E são várias as razões para essa ineficácia:
1- Dificuldade na Execução das Sanções: Mesmo sendo os administradores inibidos de exercer cargos de gestão, muitas vezes essa proibição é contornada através de interpostas pessoas.
2- Falta de Recursos dos Responsáveis: A imposição de indemnizações aos credores raramente resulta em ressarcimento efectivo, dado que os responsáveis frequentemente já se encontram descapitalizados.
3 – Morosidade Judicial: O tempo excessivo dos processos judiciais resulta, muitas vezes, na perda de interesse por parte dos credores.
4 – Desigualdade na Aplicação das Penalizações: Existe uma percepção de que algumas decisões judiciais são inconsistentes, com casos semelhantes a receberem tratamentos distintos.
Reflexões e Possíveis Melhorias
Para que a qualificação da insolvência como culposa tenha um impacto real, sugerimos a adopção de algumas medidas:
• Reforço da fiscalização e do acompanhamento das sanções aplicadas.
• Melhoria nos mecanismos de execução das sanções aplicadas, garantindo que as indemnizações sejam efectivamente pagas, sem que os credores tenham de recorrer a novas acções judiciais para o efeito.
• Agilização dos processos judiciais, reduzindo o tempo entre a declaração de insolvência, a qualificação da mesma e a aplicação das sanções.
• Uniformização dos critérios para a classificação da insolvência como culposa, evitando disparidades na jurisprudência.
• Actuação mais incisiva do Ministério Público, garantindo que as sanções sejam aplicadas e cumpridas de forma efectiva, bem como reforçando seu papel na fase inicial da investigação para assegurar uma análise rigorosa da conduta dos responsáveis pela insolvência.
• Atribuição de mais recursos ao administrador judicial, para que este possa actuar com maior rigor e eficácia e assim fazer uma correcta qualificação da insolvência, reduzindo a dependência de outros intervenientes no processo.
Em suma, embora a legislação portuguesa preveja a qualificação da insolvência como culposa e suas consequências, a sua efectividade ainda deixa a desejar. Um reforço na aplicação das sanções poderia contribuir para uma maior responsabilidade dos gestores e para uma actuação dos gerentes/sócios/administradores mais sólida e transparente.
Graziela Lisboa | Vila Nova de Gaia , 31 de Março de 2025